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如何進(jìn)行軟件專利的申請？
日期：2021-05-20 11:09:45
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軟件如何申請專利
一、軟件一般保護(hù)模式 知識產(chǎn)權(quán)制度已有幾百年，但是計算機(jī)軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進(jìn)行保護(hù)，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護(hù)，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)法的保護(hù)對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認(rèn)計算機(jī)軟件適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》都規(guī)定將計算機(jī)軟件列為著作權(quán)法保護(hù)的對象。當(dāng)然也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容制訂獨(dú)特的軟件保護(hù)制度，但是用著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件基本成為通例。 我國《著作權(quán)法》第三條直接將計算機(jī)軟件作為作品的一個類型加以保護(hù)，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的，可見在我國計算機(jī)軟件適用著作權(quán)法保護(hù)。
二、著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺陷 著作權(quán)法保護(hù)的是作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)思想內(nèi)容。由于著作權(quán)法保護(hù)范圍的限定，使其對某些作品的保護(hù)顯得非常的蒼白。例如廣告用語，非常簡短的一句話，可能只有三五個字，就能高度簡練表達(dá)一個思想內(nèi)容，而且朗朗上口，讓人印象深刻。這種表達(dá)形式更多的是體現(xiàn)出創(chuàng)意。因為著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意，只保護(hù)表達(dá)形式，那么其他人很容易模仿這個創(chuàng)意，改換其他詞語，達(dá)到同樣的效果。創(chuàng)意的模仿為同行業(yè)不恥，但是這并不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)，這是著作權(quán)法的尷尬。
一般軟件的開發(fā)都要經(jīng)過這樣三個大的步驟，
1、功能限定，2、邏輯設(shè)計，3、編碼。我們拿專為單個用戶專門編寫的專用軟件來舉例，系統(tǒng)分析員根據(jù)客戶的要求進(jìn)行分析，那些功能有現(xiàn)成的技術(shù)方案，那些技術(shù)是不成熟的需要組織人員進(jìn)行攻關(guān)，編寫好文檔后，再交程序員進(jìn)行編寫源代碼。這個具體的過程包括：需求分析、系統(tǒng)分析、結(jié)構(gòu)分析、編寫源碼、測試等必經(jīng)的過程。那么在這個智力創(chuàng)造過程中的智力成果至少有兩個：1、技術(shù)方案，2、源代碼。
軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案，技術(shù)方案包括組織結(jié)構(gòu)、處理流程、算法模型和技術(shù)方法等設(shè)計信息，這種技術(shù)方案凝聚了科學(xué)知識，處理問題的方法和經(jīng)驗，掌握了這種技術(shù)方案，編寫代碼程序則是比較初級的技術(shù)工作，不需要太多的技術(shù)水準(zhǔn)。而且客戶關(guān)心的是軟件功能是否足以解決特定的問題，對軟件的編碼是否具有獨(dú)創(chuàng)性并不感興趣。 根據(jù)法律規(guī)定：軟件適用著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容主要是計算機(jī)程序和文檔。程序是一些直接或間接用于計算機(jī)以取得一定結(jié)果的語句或指令，是由計算機(jī)語言組成的符號系列，就是所謂的源代碼。軟件的文檔含義比較廣，法律規(guī)定的文檔包括軟件的使用說明等，這完全就是一篇文字。而軟件內(nèi)容文檔可以理解為編寫源代碼的提綱，好的文檔甚至相當(dāng)于源代碼。也有很多個人開發(fā)的軟件，是不寫文檔的，這樣軟件為著作權(quán)法保護(hù)的主要就是源代碼。源代碼非專業(yè)人士不懂是什么東西，其實可以看成是一篇文章，只不過文字是專門的計算機(jī)符號語言。根據(jù)著作權(quán)法的保護(hù)范圍，更能體現(xiàn)智力水平和軟件價值的技術(shù)方案被排除在著作權(quán)法的保護(hù)之外，這是用著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺陷所在。
知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的是智力成果，這種智力成果是非物質(zhì)性的精神財富。軟件編寫也是高度的智力創(chuàng)作過程，按照知識產(chǎn)權(quán)制度原理，應(yīng)該將其全部智力成果納入保護(hù)范圍之中，而不應(yīng)該只保護(hù)其中的一部分。
三、軟件的可專利性 《專利法》對發(fā)明的定義為：“是指科技開發(fā)者對產(chǎn)品、方法或者改進(jìn)所提出的技術(shù)方案。”發(fā)明有兩種，一種是產(chǎn)品發(fā)明，一種是方法發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是人們通過開發(fā)出來的關(guān)于各種新產(chǎn)品、新材料、新物質(zhì)等技術(shù)方案。方法發(fā)明是為制造產(chǎn)品或者解決某個技術(shù)課題而研究開發(fā)出來的操作方法，制造方法以及工藝流程等技術(shù)方案。軟件產(chǎn)品符合方法發(fā)明的要件。 發(fā)明專利取得的實質(zhì)條件為“三性”：1、新穎性，2、創(chuàng)造性，3、實用性。新穎性是指申請專利的發(fā)明的在申請日以前沒有同樣的發(fā)明在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過，在國內(nèi)公開使用過或以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請。創(chuàng)造性是指與申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步。實用性是指能夠在工業(yè)上的應(yīng)用并有實際利益，能夠產(chǎn)生積極的效果。從發(fā)明專利取得的三性上來判斷，很多軟件符合申請專利的條件。
四、著作權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的區(qū)別
1、保護(hù)的內(nèi)容不同 著作權(quán)法保護(hù)形式，專利法保護(hù)創(chuàng)意思想。著作權(quán)法保護(hù)的是軟件的源代碼，軟件的核心內(nèi)容——技術(shù)方案的創(chuàng)新可以申請專利，適用《專利法》來保護(hù)，著作權(quán)法側(cè)重保護(hù)精神權(quán)利，專利法更適于經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)。這樣兩者結(jié)合使軟件得到更加完善的保護(hù)。
2、取得保護(hù)的條件不同 著作權(quán)是自動取得，取得的時間以開發(fā)完成的時間為依據(jù)，一完成即自動取得著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護(hù)，對軟件的內(nèi)容不進(jìn)行任何的審查，無論軟件源代碼的寫得如何，即自動取得著作權(quán)/版權(quán)，受著作權(quán)法的保護(hù)。要獲得專利權(quán)，受到《專利法》的保護(hù)，還需要積極向國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行申請，是否授予專利權(quán)，需要經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查，是否符合授予專利的條件，再決定是否授予專利權(quán)。
3、保護(hù)的時間不同 發(fā)明專利的保護(hù)時間為二十年，從申請日開始計算，但是受保護(hù)是在申請審批取得專利權(quán)之后，發(fā)明專利申請的手續(xù)比較煩瑣，從申請到取得專利權(quán)證書一般要3年左右的時間。軟件著作權(quán)的保護(hù)時間為50年，從開發(fā)完成之日起就受著作權(quán)法保護(hù)。軟件在獲得專利權(quán)之前已經(jīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，申請專利并不影響其受到著作權(quán)法的保護(hù)，有足夠的耐心去等待專利的審批。
五、軟件專利保護(hù)的趨勢 盡管軟件是否可以申請專利在世界上還存在激烈的爭論，反對者認(rèn)為無限的專利只會影響創(chuàng)新的努力。爭議歸爭議，但是美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)開始重新修改了各自的專利審查指南，增補(bǔ)了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，可以認(rèn)為目前三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準(zhǔn)了對歐盟軟件專利指令進(jìn)行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。 歐洲各國已經(jīng)授予了多達(dá)3000萬項（該數(shù)據(jù)來自網(wǎng)絡(luò)，未經(jīng)核實）各種軟件專利，光是一個網(wǎng)上購物就已經(jīng)有了20多個專利。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區(qū)，只有支付專利費(fèi)才能開發(fā)軟件，所有的公司將必須為其軟件產(chǎn)品提供專利許可費(fèi)用，這些公司僅僅依靠專利許可證的發(fā)布就可以獲得盈利。 我國的企業(yè)一向知識產(chǎn)權(quán)意識淡泊，不注意保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，加入世貿(mào)后，被國外的公司揮舞知識產(chǎn)權(quán)的大棒打得暈頭轉(zhuǎn)向，如果還不注意保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，可能會出現(xiàn)類似國外的大型企業(yè)在專利之爭中占優(yōu)勢地位的情況。 我國也開始討論軟件的申請專利問題。1993年專利局（現(xiàn)為國家知識產(chǎn)權(quán)局）發(fā)布了新的《專利審查指南》，給予軟件以專利保護(hù)的條件有所放松。其中列舉了可授予專利權(quán)的含有計算機(jī)程序的發(fā)明專利的申請范圍。我們可以看到有的軟件公司開始為他們開發(fā)的軟件申請專利，據(jù)說瑞星公司在國內(nèi)外申請了至少六項專利。
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軟件如何申請專利
一、軟件一般保護(hù)模式 知識產(chǎn)權(quán)制度已有幾百年，但是計算機(jī)軟件卻是在上世紀(jì)60年代才出現(xiàn)的，作為一種新型的智力產(chǎn)品，用什么方式進(jìn)行保護(hù)，在世界上引起了20多年的爭論。美國剛開始適用專利法保護(hù)，1972年菲律賓率先將軟件列入著作權(quán)法的保護(hù)對象，美國在1976年、1980年兩次修改著作權(quán)法，確認(rèn)計算機(jī)軟件適用著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。世貿(mào)組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》都規(guī)定將計算機(jī)軟件列為著作權(quán)法保護(hù)的對象。當(dāng)然也有的國家綜合著作權(quán)和專利法的內(nèi)容制訂獨(dú)特的軟件保護(hù)制度，但是用著作權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件基本成為通例。 我國《著作權(quán)法》第三條直接將計算機(jī)軟件作為作品的一個類型加以保護(hù)，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》也是根據(jù)著作權(quán)法來制訂的，可見在我國計算機(jī)軟件適用著作權(quán)法保護(hù)。
二、著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺陷 著作權(quán)法保護(hù)的是作品的表達(dá)形式，而不保護(hù)思想內(nèi)容。由于著作權(quán)法保護(hù)范圍的限定，使其對某些作品的保護(hù)顯得非常的蒼白。例如廣告用語，非常簡短的一句話，可能只有三五個字，就能高度簡練表達(dá)一個思想內(nèi)容，而且朗朗上口，讓人印象深刻。這種表達(dá)形式更多的是體現(xiàn)出創(chuàng)意。因為著作權(quán)法不保護(hù)創(chuàng)意，只保護(hù)表達(dá)形式，那么其他人很容易模仿這個創(chuàng)意，改換其他詞語，達(dá)到同樣的效果。創(chuàng)意的模仿為同行業(yè)不恥，但是這并不構(gòu)成著作權(quán)法上的侵權(quán)，這是著作權(quán)法的尷尬。
一般軟件的開發(fā)都要經(jīng)過這樣三個大的步驟，
1、功能限定，2、邏輯設(shè)計，3、編碼。我們拿專為單個用戶專門編寫的專用軟件來舉例，系統(tǒng)分析員根據(jù)客戶的要求進(jìn)行分析，那些功能有現(xiàn)成的技術(shù)方案，那些技術(shù)是不成熟的需要組織人員進(jìn)行攻關(guān)，編寫好文檔后，再交程序員進(jìn)行編寫源代碼。這個具體的過程包括：需求分析、系統(tǒng)分析、結(jié)構(gòu)分析、編寫源碼、測試等必經(jīng)的過程。那么在這個智力創(chuàng)造過程中的智力成果至少有兩個：1、技術(shù)方案，2、源代碼。
軟件更體現(xiàn)智力成果的是技術(shù)方案，技術(shù)方案包括組織結(jié)構(gòu)、處理流程、算法模型和技術(shù)方法等設(shè)計信息，這種技術(shù)方案凝聚了科學(xué)知識，處理問題的方法和經(jīng)驗，掌握了這種技術(shù)方案，編寫代碼程序則是比較初級的技術(shù)工作，不需要太多的技術(shù)水準(zhǔn)。而且客戶關(guān)心的是軟件功能是否足以解決特定的問題，對軟件的編碼是否具有獨(dú)創(chuàng)性并不感興趣。 根據(jù)法律規(guī)定：軟件適用著作權(quán)保護(hù)的內(nèi)容主要是計算機(jī)程序和文檔。程序是一些直接或間接用于計算機(jī)以取得一定結(jié)果的語句或指令，是由計算機(jī)語言組成的符號系列，就是所謂的源代碼。軟件的文檔含義比較廣，法律規(guī)定的文檔包括軟件的使用說明等，這完全就是一篇文字。而軟件內(nèi)容文檔可以理解為編寫源代碼的提綱，好的文檔甚至相當(dāng)于源代碼。也有很多個人開發(fā)的軟件，是不寫文檔的，這樣軟件為著作權(quán)法保護(hù)的主要就是源代碼。源代碼非專業(yè)人士不懂是什么東西，其實可以看成是一篇文章，只不過文字是專門的計算機(jī)符號語言。根據(jù)著作權(quán)法的保護(hù)范圍，更能體現(xiàn)智力水平和軟件價值的技術(shù)方案被排除在著作權(quán)法的保護(hù)之外，這是用著作權(quán)法保護(hù)軟件的缺陷所在。
知識產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的是智力成果，這種智力成果是非物質(zhì)性的精神財富。軟件編寫也是高度的智力創(chuàng)作過程，按照知識產(chǎn)權(quán)制度原理，應(yīng)該將其全部智力成果納入保護(hù)范圍之中，而不應(yīng)該只保護(hù)其中的一部分。
三、軟件的可專利性 《專利法》對發(fā)明的定義為：“是指科技開發(fā)者對產(chǎn)品、方法或者改進(jìn)所提出的技術(shù)方案。”發(fā)明有兩種，一種是產(chǎn)品發(fā)明，一種是方法發(fā)明。產(chǎn)品發(fā)明是人們通過開發(fā)出來的關(guān)于各種新產(chǎn)品、新材料、新物質(zhì)等技術(shù)方案。方法發(fā)明是為制造產(chǎn)品或者解決某個技術(shù)課題而研究開發(fā)出來的操作方法，制造方法以及工藝流程等技術(shù)方案。軟件產(chǎn)品符合方法發(fā)明的要件。 發(fā)明專利取得的實質(zhì)條件為“三性”：1、新穎性，2、創(chuàng)造性，3、實用性。新穎性是指申請專利的發(fā)明的在申請日以前沒有同樣的發(fā)明在國內(nèi)外出版物公開發(fā)表過，在國內(nèi)公開使用過或以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明由他人向?qū)＠痔岢鲞^申請。創(chuàng)造性是指與申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步。實用性是指能夠在工業(yè)上的應(yīng)用并有實際利益，能夠產(chǎn)生積極的效果。從發(fā)明專利取得的三性上來判斷，很多軟件符合申請專利的條件。
四、著作權(quán)保護(hù)與專利保護(hù)的區(qū)別
1、保護(hù)的內(nèi)容不同 著作權(quán)法保護(hù)形式，專利法保護(hù)創(chuàng)意思想。著作權(quán)法保護(hù)的是軟件的源代碼，軟件的核心內(nèi)容——技術(shù)方案的創(chuàng)新可以申請專利，適用《專利法》來保護(hù)，著作權(quán)法側(cè)重保護(hù)精神權(quán)利，專利法更適于經(jīng)濟(jì)權(quán)利保護(hù)。這樣兩者結(jié)合使軟件得到更加完善的保護(hù)。
2、取得保護(hù)的條件不同 著作權(quán)是自動取得，取得的時間以開發(fā)完成的時間為依據(jù)，一完成即自動取得著作權(quán)，受到著作權(quán)法的保護(hù)，對軟件的內(nèi)容不進(jìn)行任何的審查，無論軟件源代碼的寫得如何，即自動取得著作權(quán)/版權(quán)，受著作權(quán)法的保護(hù)。要獲得專利權(quán)，受到《專利法》的保護(hù)，還需要積極向國家知識產(chǎn)權(quán)局進(jìn)行申請，是否授予專利權(quán)，需要經(jīng)過國家知識產(chǎn)權(quán)局的審查，是否符合授予專利的條件，再決定是否授予專利權(quán)。
3、保護(hù)的時間不同 發(fā)明專利的保護(hù)時間為二十年，從申請日開始計算，但是受保護(hù)是在申請審批取得專利權(quán)之后，發(fā)明專利申請的手續(xù)比較煩瑣，從申請到取得專利權(quán)證書一般要3年左右的時間。軟件著作權(quán)的保護(hù)時間為50年，從開發(fā)完成之日起就受著作權(quán)法保護(hù)。軟件在獲得專利權(quán)之前已經(jīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)，申請專利并不影響其受到著作權(quán)法的保護(hù)，有足夠的耐心去等待專利的審批。
五、軟件專利保護(hù)的趨勢 盡管軟件是否可以申請專利在世界上還存在激烈的爭論，反對者認(rèn)為無限的專利只會影響創(chuàng)新的努力。爭議歸爭議，但是美國、日本、歐洲等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)開始重新修改了各自的專利審查指南，增補(bǔ)了許多有關(guān)商業(yè)方法軟件發(fā)明的審查指導(dǎo)意見，可以認(rèn)為目前三方專利局已不再注重軟件可專利性問題的討論，而是更多關(guān)注和討論軟件發(fā)明的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，即專利審查的第二道門檻：專利三性的問題。歐盟委員會批準(zhǔn)了對歐盟軟件專利指令進(jìn)行的有爭議的修改，為在歐洲廣泛申請軟件專利鋪平了道路。 歐洲各國已經(jīng)授予了多達(dá)3000萬項（該數(shù)據(jù)來自網(wǎng)絡(luò)，未經(jīng)核實）各種軟件專利，光是一個網(wǎng)上購物就已經(jīng)有了20多個專利。某些軟件一旦被授予專利，程序員們就很難繞得開，他們面臨的將是一個專利雷區(qū)，只有支付專利費(fèi)才能開發(fā)軟件，所有的公司將必須為其軟件產(chǎn)品提供專利許可費(fèi)用，這些公司僅僅依靠專利許可證的發(fā)布就可以獲得盈利。 我國的企業(yè)一向知識產(chǎn)權(quán)意識淡泊，不注意保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，加入世貿(mào)后，被國外的公司揮舞知識產(chǎn)權(quán)的大棒打得暈頭轉(zhuǎn)向，如果還不注意保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，可能會出現(xiàn)類似國外的大型企業(yè)在專利之爭中占優(yōu)勢地位的情況。 我國也開始討論軟件的申請專利問題。1993年專利局（現(xiàn)為國家知識產(chǎn)權(quán)局）發(fā)布了新的《專利審查指南》，給予軟件以專利保護(hù)的條件有所放松。其中列舉了可授予專利權(quán)的含有計算機(jī)程序的發(fā)明專利的申請范圍。我們可以看到有的軟件公司開始為他們開發(fā)的軟件申請專利，據(jù)說瑞星公司在國內(nèi)外申請了至少六項專利。
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